Em 28/12/2021, o Departamento do Tesouro Americano editou a TD 9959, a qual consiste em uma espécie de Instrução Normativa e afeta substancialmente os negócios realizados fora dos limites territoriais norte-americanos, podendo resultar em um aumento da carga tributária para as transações realizadas com alguns países, como é o caso do Brasil.

Dentre as mudanças ocorridas, a que mais diretamente chama a atenção é aquela que afeta a possibilidade de compensação, nos EUA, do tributo pago em outro país. De acordo com a nova regra, só poderá haver a compensação naquele país de tributos pagos em outros países cujas regras tributárias guardem relação de semelhança com aquelas adotadas nos EUA. Trata-se, portanto, de exigência do nexo jurisdicional, segundo normas internacionalmente aceitas, para a autorização do Foreign Tax Credit (FTC).

Assim, de acordo com o novo cenário normativo, restará, por exemplo, impossibilitada a compensação do Imposto de Renda Retido na Fonte pago no Brasil, como no caso de prestação de serviços, cuja alíquota é de 15%, com o valor devido nos EUA, ao qual é aplicada uma alíquota de 21%. Isso se deve ao fato de que a legislação brasileira costuma tributar tanto a “fonte de pagamento” quanto a “fonte de produção” da renda, diferentemente das regras americanas, que tributam apenas a “fonte de produção” da renda.

Ademais, também serão impactadas as regras de preço de transferência, pois o Brasil não adota o chamado arm´s length, princípio segundo o qual empresas pertencentes ao mesmo econômico devem ser tratadas como se partes independentes fossem. O Brasil já iniciou as tratativas para fazer parte da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e se adaptar às regras internacionalmente adotadas, porém, efetivamente, isso ainda não ocorreu. Na prática, significa que um grupo americano que possua empresas subsidiárias no Brasil não poderá compensar os tributos incidentes sobre o lucro pagos aqui, ou seja, o IRPJ e a CSLL, no patamar de 32%, com os tributos devidos nos EUA. E a consequência direta dessa tributação elevada é a de que o investimento no Brasil se tornará inevitavelmente muito mais custoso.

A única exceção trazida pela legislação americana para a não aplicação das regras mais restritivas é a existência de acordo bilateral para evitar a bitributação. O Brasil e EUA iniciaram tratativas no passado, as quais, porém, não se concretizaram. O país, portanto, não é beneficiário dessa ressalva, pois o Brasil não é signatário de qualquer acordo nesse sentido com os EUA.

Por fim, remanescem, ainda, dúvidas quanto à possibilidade de utilização do mecanismo compensatório no Brasil com o tributo pago nos EUA. Não obstante a legislação brasileira permitir, atualmente, essa compensação, a continuidade da aplicação dessa regra é controversa, pois o princípio da reciprocidade no tratamento fiscal gera o risco de que essa prerrogativa também seja afastada.

Como se percebe, a conclusão mais evidente das modificações trazidas à legislação tributária americana é o aumento do chamado “custo Brasil”, o que pode afastar a realização de novos investimentos em território nacional, bem como extinguir aqueles já existentes.

Permanecemos à disposição para auxiliá-los na definição da estratégia adequada ao caso, bem como prestar esclarecimentos adicionais sobre o assunto.