Recentemente, na esteira de da decisão do STF no ano de 2017, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma nova discussão vem surgindo envolvendo conceitos definidos quando do julgamento do RE 574.706 em sede de repercussão geral (Tema 69).

Naquela ocasião, o STF fixou o conceito de “faturamento” ou “receita bruta” como sendo a totalidade de receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadoria e de serviços para fins de delimitação da base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, novas teses foram surgindo com base nessas premissas e, a mais recente, diz respeito à exclusão do próprio DIFAL (diferencial de alíquotas) do ICMS – o qual representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente – da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Seguindo esse raciocínio, o TRF da 3ª Região, em decisões manifestamente recentes, vem autorizando o contribuinte a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS-Difal, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título até 15/03/2017 (data em que foi fixada a tese de repercussão geral relativa ao RE 574.706), como se observa pela ementa a seguir transcrita:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva.
2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.
3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita.
5. Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema. Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS. 
6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.
7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.
8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte.
9. Apelação e remessa oficial providas em parte.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5024368-98.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022- Destacamos)

Como se percebe pela ementa acima transcrita, o Desembargador Relator, em sua decisão, entendeu que as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam o entendimento sufragado pelo STF por ocasião do julgamento RE 574.706 (Tema 69), pois os conceitos e premissas fixados àquela ocasião são os mesmos.

De fato, o ICMS- Difal tem a mesma natureza do tributo principal (ICMS) e não pode compor o faturamento da empresa, à luz dos conceitos firmados pelo STF por ocasião daquele julgamento, consubstanciando, portanto, mera técnica arrecadatória a não desvirtuar esse entendimento, de forma que deve igualmente ser autorizada a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suma, trata-se de entendimento relevante que pode beneficiar as empresas que se enquadrem nessa situação, possibilitando, assim, também a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS, seguindo o raciocínio já delimitado pelo STF.

É importante ressaltar que, principalmente considerando o delicado momento sanitário e econômico atual, em função das consequências ocasionadas em função da pandemia do COVID-19, discussões dessa natureza ganham notória importância pela possibilidade de impactar de forma positiva o caixa das empresas, gerando economia quanto ao recolhimento de tributos.

Permanecemos à disposição para auxiliá-los na definição da estratégia adequada ao caso, bem como prestar esclarecimentos adicionais sobre o assunto.