Em 24/02/21, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, julgou procedente a ADI nº 5469/DF, bem como deu provimento ao RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), em sede de repercussão geral, para declarar a inconstitucionalidade das disposições do Convênio ICMS nº 93/2015, que tratava da exigência do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) para as operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Segundo o entendimento que restou assente à ocasião, a exigência em questão adentrou matéria reservada à lei complementar.

Por outro lado, o Ministro Relator Dias Toffoli, determinou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em tela, para que produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, o corrente ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Visando regulamentar a exigência do STF e buscando evitar a perda com a arrecadação tributária dos Estados, no dia 20/12/2021, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 32/2021, que regulamenta o assunto e determina que o remetente da mercadoria/bem ou o prestador de serviço é responsável pelo recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota interna do estado de origem e alíquota interestadual) no caso do destinatário não ser o contribuinte do imposto, o que afeta acentuadamente, por exemplo, o comércio eletrônico.

Quanto ao projeto em questão, a expectativa era a de que houvesse a sanção presidencial até o dia 31/12/2021, o que ocorreu, de fato, somente na presente data, dia 05/01/2022, prazo limite para veto ou sanção do projeto. Assim, foi então, enfim, publicada a famigerada LC 190/2022 regulamentando em definitivo a determinação perpetuada pelo STF.

Ocorre que a esperada regulamentação, então pelo PL 32/2021 e ora pela LC 190/2022, vem ocasionando diversas controvérsias aos contribuintes, uma vez que há fundando receio que a cobrança do DIFAL seja realizada ainda relativamente ao exercício financeiro de 2022, o que vai de encontro ao princípio da anterioridade, cláusula inserta no art. 150, inciso III, alínea “b”, da CF.

Segundo o mencionado princípio, os entes federativos não podem cobrar tributos em relação ao mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, o que, a nosso ver, se insere perfeitamente ao caso, uma vez que a LC 190/2022 institui uma nova tributação, principalmente considerando que a declaração de inconstitucionalidade do STF que recaiu sobre as exigências contidas no Convênio ICMS nº 93/2015.

Ademais, a própria LC 190/2022, em seu art. 3º,  é expressa ao afirmar que a deve ser observado o disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, que trata da noventena ou princípio da anterioridade nonagesimal, o qual, por sua vez, remete à necessidade de observância do princípio da anterioridade.

No entanto, muitos Estados, como o Estado de São Paulo, por meio da Lei nº 17.470/2021, publicada no dia 14/12/2021, se anteviram à própria publicação da LC 190/2022 e dispuseram sobre a exigência do DIFAL nas operações supra mencionadas. Além disso, muitos secretários estaduais fazendários já sinalizaram o entendimento de que não haveria instituição ou elevação de novo tributo, na medida que valeriam as disposições contidas Convênio ICMS nº 93/2015, ainda que eivadas de inconstitucionalidade.

Sendo assim, são grandes as chances de que o DIFAL do ICMS devido sobre as operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto possa ser exigido já quanto ao exercício financeiro de 2022, o que seria manifestamente inconstitucional.

E, por essa mesma razão, aconselhamos os contribuintes que se encontrem nessa situação, que recorram ao Poder Judiciário por meio das medidas judiciais cabíveis, para que seja afastada a exigência em tela, em respeito ao princípio da anterioridade.

Permanecemos à disposição para auxiliá-los para auxiliá-los na definição da estratégia adequada ao caso, bem como prestar esclarecimentos adicionais sobre o assunto.