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Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS


  • Demes Brito Advogados
  • 22 de abril de 2021

 

Como cediço, o STF, ao julgar o RE 574706 (Tema 69), em sede de repercussão geral, fixou o entendimento acerca da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se extrai da leitura da ementa abaixo colacionada:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574.706, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Carmen Lúcia, Publicação: DJe 02/10/2017 -Grifamos)

Naquela ocasião, O STF fixou o conceito de “faturamento” ou “receita bruta” como sendo a totalidade de receitas auferidas com venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços para fins de delimitação da base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, o ICMS não poderia ser incluído no conceito de faturamento ou receita bruta do contribuinte porquanto seria integralmente repassado à Fazenda Pública Estadual. A respeito, vejamos os comentários tecidos pela Relatora do RE nº 574706, Min. Carmen Lúcia, em seu voto:

“. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (Grifamos)

Assim, esse entendimento supra mencionado acabou por ocasionar o surgimento de diversas discussões assentadas nessas premissas, como, por exemplo, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e até mesmo das próprias contribuições destinadas ao PIS e da COFINS de suas bases.

Nesse sentido, cumpre-nos esclarecer que a mais recente discussão surgida, com base no conceito de receita bruta de acordo com os moldes delimitados pelo STF, diz respeito à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS, ora objeto do presente memorando de entendimentos.

Com efeito, essa discussão está assentada no fato de que, embora a base de cálculo do ISS seja o valor do serviço prestado, a legislação de muito municípios – como, ressalte-se, ocorre no próprio município de São Paulo – acaba justamente por vincular a base de cálculo do ISS ao conceito de receita bruta, o que, como visto, não seria possível segundo aquele entendimento já manifestado pelo STF. Nesse sentido, vejamos o que dispõe o art. 17 do Decreto nº 53.151/2012 no que diz respeito à base de cálculo do ISS no Município de São Paulo:

“Art. 17. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.” (Grifamos)

Essa mesma correlação entre receita bruta e o valor do serviço prestado é encontrada na legislação de outros municípios, dentre os quais Belém, Campo Grande e, ainda, dentro do mesmo Estado de São Paulo, Jundiaí.

A respeito desse último município, qual seja, Jundiaí, importante ressaltar que uma empresa de construção civil lá sediada questionou a exigência correspondente ao ISS com a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo (Processo nº 2028738-32.2021.8.26.0000, em trâmite perante a 18ª Turma de Direito Público do TJ-SP) e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) acabou por deferir um pedido liminar autorizando a exclusão da base de cálculo do ISS do valor correspondente ao PIS e à COFINS.

Em que pese se tratar de uma decisão proferida em caráter provisório, trata-se de um importante precedente a ser aplicado à todas empresas prestadoras de serviços que estejam localizadas em municípios nos quais haja, em sua legislação, essa correlação entre o valor do serviço prestado e a receita bruta, uma vez que já sinaliza como o TJ-SP se posiciona sobre a questão, seguindo, portanto, o raciocínio já anteriormente assentado pelo STF.

Em face de todo o exposto, entendemos que a PSA, por ser contribuinte do tributo em questão (ISS) e enquadrar-se na situação acima descrita, pode pleitear judicialmente, pela via mandamental, a imediata exclusão das contribuições destinadas ao PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS quanto aos fatos geradores futuros, bem como a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da ação.

Permanecemos à disposição para auxiliá-los na definição da estratégia adequada ao caso, bem como prestar esclarecimentos adicionais sobre o assunto.

 

23/04/2021 – Fonte:

Demes Brito

demes@demesbritoadvogados.com.br

Fernanda de Oliveira Biagioni

fernanda.biagioni@demesbritoadvogados.com.br

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