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STF afasta ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimento do mesmo titular


  • Demes Brito Advogados
  • 20 de abril de 2021

 

O Poder Executivo pode, por meio de decreto, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

O entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal, nesta quinta-feira (10/12), ao declarar constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do parágrafo 2º, artigo 27, da Lei 10.865/04.

A maioria dos ministros seguiu o relator, ministro Dias Toffoli, e concordou em dar interpretação conforme a Constituição e definir que as normas editadas pelo Executivo devem seguir a anterioridade nonagesimal (de acordo com o artigo 150, III, alínea “c”, da Constituição).

De acordo com Toffoli, deve ser afastada a alegada inconstitucionalidade na possibilidade de o Poder Executivo mexer nas alíquotas das contribuições, porque o regime especial é opcional. “Cabe, portanto, aos contribuintes sopesar os ônus e os bônus desse regime, inclusive no que dizem respeito à referida possibilidade de o Poder Executivo alterar, respeitados os tetos, as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins”, explicou.

Os ministros analisaram em conjunto um recurso extraordinário e uma ação direta de inconstitucionalidade. A ação foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República contra dispositivos da Lei 9.718/1998, que autorizam que o Poder Executivo reduza as alíquotas da contribuição referentes ao PIS/Pasep e à Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool. A norma também dispõe sobre regimes especiais de cobrança.

O recurso foi interposto por uma empresa contra o decreto 8.426/15, que estabeleceu as alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para Cofins não cumulativas e incidentes sobre receitas financeiras.

Único a divergir, Marco Aurélio entende que a Constituição Federal não concedeu ao Poder Executivo tratar da hipótese de incidência e que, ao fazê-lo, há usurpação de competência. “Poderia o Executivo adentar esse campo? Poderia, usurpando a competência do Congresso!”, afirmou.

Tese

Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”

Não votaram os ministros Luiz Fux, que presidia reunião no Conselho Nacional de Justiça, e Cármen Lúcia, por falha na conexão.

Flexibilização problemática

Para o tributarista Gustavo Vita, do Ogawa, Lazzerotti & Baraldi Advogados, “a mitigação ao princípio da legalidade proposta por Toffoli, ao julgar constitucional a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins por meio de Decreto, pode dar um indicativo para que o Poder Executivo possa flexibilizar (para mais) as alíquotas de diversos outros tributos sem permissão constitucional, o que se mostra preocupante e põe em risco a rigidez do sistema constitucional tributário”.

“O argumento de que o princípio da legalidade pode ser modulado a partir dos critérios definidos na própria legislação aumenta significativamente a insegurança jurídica dos contribuintes que estão sujeitos, uma vez mais, aos critérios de conveniência do Poder Executivo em afronta ao princípio da estrita legalidade tributária, o qual não deveria ser mitigado, flexibilizado ou modulado em quaisquer circunstâncias, sendo que o reconhecimento da possibilidade de incidência do PIS e da Cofins sobre a receitas financeiras das empresas no percentual total de 4,65% acaba por aumentar, ainda mais, a repugnante a carga tributária dos contribuintes.”

Atuando como amicus curiae, o Sindicato Brasileiro das Distribuidoras de Combustíveis foi representado pelo advogado Sérgio Montenegro. Ele defendeu a inconstitucionalidade das normas que preveem a possibilidade de alteração das alíquotas via decreto presidencial.

 

ADI 5.277 RE 1.043.313

 

11/12/2020 – Fonte: Conjur

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